1958年，中国共产党又提出建设社会主义的总路线，发动了大跃进和人民公社化运动。

这类观点完全否认法家理论与现代法治理论的共通性，本人不能苟同。[5]参见夏勇：《法治源流——东方与西方》，社会科学文献出版社2004年版，第159—160页。

运用何种方法以完成富国强兵的急务，新旧两时代固大有差异，然其趋于富国强兵的途径则无二致。吾人今日苟犹欲图存，不甘自灭者，则应知二十世纪之文明，乃科学之文明，与法治之文明也。[21]前注[14]，范忠信书，第71页。[19]前注[14]，范忠信书，第97页。[3]如在《中国法律思想史纲》一书中，中山大学教授马作武先生说：后世论者大都认为法家主张法治，这实在是一个天大的误会。

[7]在中国古代的宗法社会中，人们的个人权利观念淡薄，《管子》一书中，并没有明确提出，用法律规定人民的权利与义务的思想。他很赞同霍布士所说：国建而法制生，于是人人之权利，各有所限，不能相侵，于是正不正之名词始出焉矣。[235]   七、结论 为了彻底告别旧法统，新政权屡屡欲对民法制度作颠覆性改造，然而，几经迂回之后，不仅传统思维套路未能得到实质突破，一些原本清晰的基本概念亦被改造得模糊难辨甚至面目全非，法律行为即其著例。

根据多数人的见解，合法性是法律行为的决定性特征之一。然而，我们历史的奇迹在于，它往往在不可能中创造现实。他认为：Geschaft一词来自于schaffen在西南德地区arbeiten的含义，因此，将Rechtsgeschaft中的Geschaft译成交易，实际上不尽妥当，因为其动词的含义最初应当是‘创造的意思，其他的义项是根据具体情况进行的意译，而汉语中的‘交字表示交叉、结交、相互等意思，‘交易表示买卖商品等意思。阿福尔特即指出：在日常语言中亦经常听说Rechtsgeschaft一词，证据显示，该语词组合似乎易于理解，其含义即为：法律上的交易（rechtl：iches Geschaft），与法律相关的交易（Gesehaft，welches Beziehungen zum Rechte hat）。

[202]Ulrich Eisenhardt，Allgemeiner Teil des BGB，3．Aufl．，C．F．Muller Juristischer Verlag，1989，S．52 [203]Windscheid，Fn．[41]，s．144． [204]Windscheid，Fn．[41]，S．145． [205]Windscheid，Fn．[189]，s．176． [206]Windscheid，Fn．[191]，S．186ff． [207]详参李洪雷：行政法上的意思表示与法律行为，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛（总第10期）》，北京大学出版社2007年版，页31以下。也许正是基于这一原因，盛行于学者著述当中的，是有关法域区分之考量，典型表述如： 随着法学理论的发展，法律行为逐渐被引申成为一个法学理论的概念，即凡是具有法律意义的行为都可以称为法律行为。

江平的说法是：如果说1954．年、1956年我们更多的是学习苏联，可是1964年我们跟所有人吵翻了，西方吵翻了，东欧吵翻了，只剩下我们自己了，……魏振瀛则回忆道：因为当时我们在美国和前苏联的双重压力下，强调独立自主，反对霸权主义，因此不仅西方民法典不借鉴，连苏联的民法典实际上也被否定了。此正如加达默尔所指出的：诠释学问题并不是正确地掌握语言的问题，而是对于在语言媒介中所发生的事情正当的相互了解的问题。[127]郭明瑞即认为：这里的民事行为与国外和台湾地区以及大陆上的一些学者所主张的法律行为的概念是一致的。第四，行政行为中，意志因素亦具有一定的活动空间，它表现为（行政）裁量。

[108]张俊浩主编：《民法学原理（上册）》，中国政法大学出版社2000年修订第3版，页219（该内容为张俊浩所撰）。受其影响，从50年代开始，我国的法学家，尤其是法理学家都是在广义上使用法律行为概念。[144]如，申卫星：对民事法律行为的重新思考，《吉林大学社会科学学报》1995年第6期，页42以下。惟值注意者，以侵权行为能力作为归责准据者，不存在是否有效的问题，因此，有效和无效之别，实际上仅于合法（适法）行为场合才有意义。

[58] 毋宁惟是，冯·图尔亦如恩内克策鲁斯/尼佩代，明确表示，私法领域内的自由自决不妨称为私法自治，[59]而法律行为则为实现私法自治的手段：个人的法律关系由各自调整乃是最为合理的选择，并因此许可当事人在广泛的范围内为自己的法律关系作出决策，这一观念构成民法的出发点。同时，也许是因为时间仓促，删除工作颇不彻底，第57条（自己代理与双方代理之禁止）、122条（合同的定义）与495条（期限的计算）仍保留了法律行为语词（下501、509、558）。

氏著：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，页125—126。第三，对于行政行为而言，需要考察的是，该行为是否符合法定要件，以及行为是否依法律的指示而实施，当中并不存在公职人员的创造性意志形成空间，甚至，只要依法作出并且合乎事理，即便是精神病公职人员实施的行政行为，亦属有效。

[125]佟柔主编，见前注[5]，页63。其中，写法一规定：民事主体所为的行为，凡能引起民事法律关系的发生、变更、消灭以及其他民事法律后果的，都是民事行为。单就语词翻译而论，juristische Handlung当然亦可汉译作法律行为，问题是，我国在清末民初法律继受之始，即以法律行为对译Rechtsgeschaft，并从此深植于法学著述立法之中，是否有必要改变传统，为了迎合受苏联译著影响的法理学将juristische Handlung称为法律行为之要求，而强行改变既定译名？ [169]王增润译：《苏俄民法典》，新华书店发行1950年版，页14。此时，以有瑕疵的法律行为为据，来否定法律行为的合法性，有如主张理性并非人的特征，违背了基本的逻辑规则，自然不能令人信服。…… 最后，以合法有效行为概括法律行为的内涵而对传统民法的法律行为概念作内容修改并没有充分的根据和实际的必要性。第二次民法典起草工作因随之而来的城乡社教运动而遭到搁置。

……我们怎么能说，作为一般概念的法律行为只能是合法有效的行为，而作为法律行为具体形式的合同行为或遗嘱行为却又有合法与不合法之分，有效与无效之别呢？…… 再次，以合法有效行为概括法律行为的含义不仅会造成我国民法体系内概念和规则间的不合谐，而且会造成涉外民法实践和民法学对外交流中的障碍。其中，第二组第一类（法律行为）系第一组第一类（合法行为）之一种，第一组第二类（不法行为）则为第二组第二类（非法律行为）之一种。

3．法律行为指向的是法律效果之创设。但它与事实行为相较，又更接近于意思表示，因为当中包含意思或观念的表达，故此，准法律行为得类推适用关于意思表示之规定，受行为能力规制。

实际上，早在一稿第4章标题中即有附注表示：此章有同志主张不要。[189] Windscheid，Fn．[41]，s．144．与法律行为相对的意思表示，除裁判意思表示外，《学说汇纂法学教科书》第5版还加上了其他国家工作机构的意思表示，令法律行为的私人性更显清晰。

根据这两点考虑，本文选择四部民法教科书作为窥豹之斑：布罗克斯（Hans Brox）《民法总则》、拉伦茨/沃尔夫《民法总则》、[62]弗卢梅《民法总则第2卷·法律行为》以及帕夫洛夫斯基（Hans-Maltin Pawlowski）《民法总则》。而若是符合此等利益，即依其职权提出要求，予以承认，以及根据情况通过公权介入或物质支持（fysische Untersttltzung）的方式进行保护。本章定为‘民事法律行为，以示区别。[147]Carl August Grundler，System des Preussisehen Rechts，mit Hinsicht des in Deutschland geltenden ge-meinen Rechts，erster Theil，Bayreuth，1797，S．78． [148]Puchta，Fn．[38]，s．74。

[227]Affolter，Fn．[34]，S．3． [228]遭逢此遇的另一法律概念如法人（juristische Person）。[118] 合法性矛盾问题虽然早在第一次民法典起草之时即已提出，但顾昂然理由所指向的，似乎更多的是用以解释民事行为概念之出现，至于《民法通则》为何要别出心裁地在法律行为之前缀以民事二字，该理由却似乎力有不逮。

并无引起法律后果的目的、但由于法律有直接规定而引起这种后果的单方的行为。[45] （四）法典中的Rechtsgeschmt 法律行为理论首次实证化于法典，应属1 794年的普鲁士普通邦法，不过，邦法采用的术语并非法律行为（Rechtsgeschaft），而是意思表示（Willenserklarung）。

[176]布拉都西主编，见前注[167]，页50。不过，单纯想从译名方面寻求救济之道，也许注定是要无功而返，因为在某种程度上说，名实不一之弊亦存在于德文术语之中。

照此推衍，整个法学概念体系将为之重整。[234]平井宜雄，见前注[221]，页150。恩内克策鲁斯/尼佩代与冯·图尔进一步为该判断提供了佐证。由此可见，法律交易与法律行为的本质区别在于一个行为是否具有法律后果的意思指向。

  导言 （一）缘起 众所周知，当代德国民法体系是学说汇纂（Pandekten）法学的产物。Tuhr，Fn．[18]，s．105．可见，广义Rechts-handlung其实相当于合法行为，但由于另有可直译为合法行为之德文语词（erlaubte Handlung oder rechtmaBigeHandlung），并且考虑到Rechtshandltmg具有广狭两义的不同用法，为示区别，本文将其译作适法行为。

1986年，《民法通则》断然放弃法律行为语词，而代之以民事法律行为，并通过第54条给出立法定义，算是由立法对绵延三十年的概念之争作出了裁断。如果把无效的叫做民事行为，部分无效部分有效的称做什么呢？如果把有瑕疵、可争议、可修改、可撤销的称做可变更、可撤销的民事行为，那么当事人不主张变更、撤销，超过主张瑕疵的法定期间而以法律行为告终的，又作何称谓呢？寇志新主编，见前注[24]，页152。

法律关系之塑造不仅意味着在权利行使自由的意义上实际行使既存权利，比如占有、使用其所有物，亦可根据自己意志与他人或他人之物型塑——即创设、变更或废止——法律关系。然而，为了贴近语词日常本义，却又制造了新的问题，例如，在汉语语境之下，单方法律交易之表述无论如何都是难以理解的，称身份法领域亦存在法律交易，恐怕同样令人费解。